E' frequente il caso in cui l'imprenditore viene invogliato a stipulare contratti di appalto di manodopera senza porsi il problema della possibilità che questi siano o meno regolari.
C'è una linea sottile che separa l'appalto regolare (lecito) da quelle irregolare (illecito) anche quando si tratta di semplice appalto di servizi.
La norma di riferimento è riconducibile all'evoluzione del noto decreto Biagi meglio conosciuto con il termine "Legge Biagi" . Sia che si parli di appalto e subappalto, di appalto lecito, di appalto illecito, appalto servizi, appalto di lavoro e simili definizioni si deve sempre fare i conti con quanto la normativa definisce appalto illecito di manodopera.
La materia era disciplinata dalla vecchia legge 1369/61 poi rimaneggiata fino all'attuale formulazione che lascia spazio a dubbi interpretativi su aspetti particolari, ma nella sostanza il punto di partenza è che l'appalto di sola manodopera è essenzialmente vietato come abbiamo già ampiamente spiegato nel nostro precedente articolo pubblicato il 28 giugno 2022 in cui si affronta la problematica parlando di outsourcing e di correlati aspetti penali e fiscali.
Abbiamo già descritto come il legislatore ha tipizzato il c.d. appalto genuino o lecito, all’articolo 29 c. 1 del decreto legislativo 276/2003 e per chiarezza riportiamo i principi cardine:
Il mancato rispetto della normativa può avere conseguente devastanti per l'azienda e gli strumenti in mano all'Ispettorato del Lavoro per dimostrare l'irregolarità sono molteplici:
In pratica la questione dell'affitto di manodopera rischia di essere per l'azienda un fenomeno capace di travolgerne l'evoluzione sia per la pesantezza delle sanzioni amministrative che per gli eventuali effetti anche sotto il profilo penale e contributivo.
Infatti è notorio che l'INPS e l'INAIL intervengono e, se ritengono il rapporto irregolare, procedono considerando tutti i lavoratori presi "in affitto di manodopera" alle dipendenze dell'utilizzatore.
Le conseguenze a cascata tuttavia, possono rivelarsi molto più ampie: il lavoratore può addirittura attivarsi, a prescindere dalla presenza di un verbale ispettivo, per chiedere di ottenere il riconoscimento di un rapporto di lavoro diretto nei confronti del committente utilizzatore.
Il fenomeno è sempre più dilagante sul territorio e richiede oculatezza nella modalità con cui i rapporti si manifestano sia esteriormente che nei loro contenuti.
La giurisprudenza sta diventando sempre più punitiva nel percorso di traslazione delle questioni lavoristiche dall'ambito previdenziale a quello tributario.
Da tempo le varie sentenze, ed anche una pronuncia della 3 sezione penale della Corte di Cassazione n. 20245 del 2024 si spingono ad affermare che:
- secondo l'indirizzo interpretativo che si è formato su vicende
analoghe, l'utilizzo di fatture per operazioni inesistenti che dissimulano un'attività
illecita di somministrazione di manodopera, mascherata dalla conclusione di fittizi
contratti di appalto di servizi, ex art. 29 d.lgs n. 276/2003 ora n. 81 del 2015,
integra una operazione soggettivamente inesistente stante il carattere dissimulato
del contratto, integrando quella divergenza tra realtà fenomenica e realtà
meramente giuridica dell'operazione che, secondo la giurisprudenza consolidata,
integra l'inesistenza di cui all'art. 1 comma 1, lett. a) d.lgs 10 marzo 2000, n. 74
(Sez. 3, n. 11633 del 02/02/2022, Casanova, Rv. 282985 - 01; Sez. 3, n. 20901
del 26/06/2020, Rv. 279509; Sez. 3, n. 1998 del 15/11/2019, Moiseev, Rv.
278378 - 01, Sez. 3, n. 6935 del 23/11/2017, Sez. 3, n. 27392 del 27/04/2012,);
quanto al versante dell'Iva, la fittizia interposizione apre la strada al recupero
indebito dell'imposta stessa (Sez. 3, n. 20901 del 26/06/2020, Rv. 279509 - 02;
Sez. 3, n. 4236 del 18/10/2018, Di Napoli, Rv. 275692 - 01; Sez. 3, n. 6935 del
23/11/2017, non mass.; Sez. 3, n. 24540 del 20/03/2013, Rv. 256424 - 01),
mentre, con riguardo all'imposta sui redditi, l'utilizzo della fattura che dissimula
una diversa prestazione apre la strada alla detrazione di costi anch'essi fittizi
perché non correlati alla prestazione reale essendo funzionale ad abbattere
indebitamente il reddito di esercizio mediante imputazione del costo dei servizi,
rappresentato dal costo del lavoro che altrimenti le società non avrebbero potuto
detrarre.
In conclusione, l'art. 2 d.lgs 10 marzo 2000, n. 74 non distingue tra
inesistenza oggettiva o soggettiva: oggetto della sanzione di cui all'art. 2 è ogni
divergenza tra la realtà commerciale e la sua espressione documentale, integrando
il delitto di cui all'art. 2 d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74, l'utilizzazione, nella
dichiarazione ai fini delle imposte dirette, di fatture formalmente riferite a un
contratto di appalto di servizi, che costituisca di fatto lo schermo per occultare una somministrazione irregolare di manodopera, realizzata in violazione dei divieti di
cui al previgente d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, sostituito dal d.lgs. 15 giugno
2015, n. 81, trattandosi di fatture relative a un negozio giuridico apparente,
diverso da quello realmente intercorso tra le parti, attinente ad un'operazione
implicante significative conseguenze di rilievo fiscale (Sez. 3, n. 45114 del
28/10/2022, Rv. 283771 - 01), con riguardo ad entrambe le imposte per le ragioni
sopra evidenziate in quanto l'esposizione nella dichiarazione di dati fittizi anche
solo soggettivamente implica la creazione delle premesse per un rimborso al quale
non si ha diritto e per la detrazione di costi fittizi.
Da analoghe considerazioni giunge la Corte di Cassazione con le più recenti sentenze n. 34407 e n. 34408 del 12 settembre 2024 .
Afferma la Corte, in queste più recenti sentenze che "Ora, il contratto di somministrazione di lavoro è nullo se non è stipulato in
forma scritta, ed i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze
dell'utilizzatore (art. 38, comma 1, d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, e succ. modif.;
di contenuto sostanzialmente sovrapponibile la disciplina precedentemente
vigente, di cui, in particolare, al d.lgs. n. 10 settembre 2003, n. 276).).
Inoltre, quando la somministrazione di lavoro avviene al di fuori dei limiti e
delle condizioni di cui agli artt. 31, commi 1 e 2, 32 e 33, comma 1, lett. a), b), c)
e d), del d.lgs. cit., «il lavoratore può chiedere, anche soltanto nei confronti
dell'utilizzatore, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo, con effetto dall'inizio della somministrazione». Per chiarezza, e ad
esempio, l'art. 31 fissa rigorosi limiti quantitativi, perché, in linea generale, il
numero dei «lavoratori somministrati» con contratto di lavoro a tempo
indeterminato non può eccedere il venti per cento del numero dei lavoratori a
tempo indeterminato in forza presso l'utilizzatore (art. 31, comma 1, d.lgs. n. 81
del 2015), mentre il numero dei «lavoratori somministrati» con contratto di lavoro
a tempo determinato non può eccedere il trenta per cento del numero dei
lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l'utilizzatore (art. 31, comma 3,
d.lgs. n. 81 del 2015). L'art. 33, comma 1, d.lgs. n. 81 del 2015, poi, esige che il
contratto di somministrazione di lavoro, oltre ad essere stipulato in forma scritta,
contenga l'indicazione: 1) dell'autorizzazione rilasciata al somministratore (art. 31,
comma 1, lett. a), d.lgs. cit., da leggere in combinato disposto con l'art. 30 d.lgs.
cit.); 2) del numero dei lavoratori da somministrare (art. 31, comma 1, lett. b),
d.lgs. cit.); 3) di eventuali rischi per la salute e la sicurezza del lavoratore e delle
misure di prevenzione adottate (art. 31, comma 1, lett. c), d.lgs. cit.); 4) della
data di inizio e della durata prevista della somministrazione di lavoro (art. 31,
comma 1, lett. d), d.lgs. cit.).
E, in ragione di questa disciplina, come ripetutamente affermato dalla
giurisprudenza civile di legittimità, nel caso di somministrazione irregolare di
manodopera schermata da un contratto di appalto di servizi, va escluso il diritto
alla detrazione dei costi dei lavoratori per invalidità del titolo giuridico dal quale
scaturiscono, non essendo configurabile prestazione dell'appaltatore imponibile ai
fini IVA (cfr.: Sez. 5 civ., n. 34876 del 17/11/2021, Rv. 663136 - 01; Sez. 5 civ.,
n. 12807 del 26/076/2020, Rv. 658043 - 01; Sez. 5 civ., n. 31720 del
07/12/2018, Rv. 651778 - 01; Sez. 5 civ., n. 18808 del 28/07/2017, Rv. 645451
- 01), e neppure ai fini IRAP (yds. Sez. 5 civ., n. 7440 del 08/03/2022, Rv. 664129
- 01). "
E' fondamentale pertanto, nel caso in cui l'imprenditore intenda affidare lavori, non soltanto stipulare in modo adeguato un contratto di appalto di idonea struttura giuridica, ma anche attuare detto contratto con piena aderenza ai suoi contenuti ed alle regole che consentono di adeguare i comportamenti alla genuinità delle relazioni conservando anche le prove del rispetto delle regole in quanto laddove un accertamento basato sulle sole dichiarazioni del lavoratori dovesse far travisare i fatti.
Un passaggio ulteriore attraverso la procedura di certificazione può fornire un adeguato supporto, capace di assicurare una migliore difendibilità della posizione del committente.
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