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La concorrenza nel Franchising tra Franchisor e Franchisee

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In questo articolo capiremo come il Franchisor non può fare concorrenza al Franchisee (l'affiliato) anche in assenza di una clausura di esclusiva all'interno del contratto di franchising.

Cosa è il contratto di franchising

A norma dellʼarticolo 1, L. 129/2004,  il contratto di franchising è un contratto atipico con il quale un soggetto (il franchisor) concede ad un altro soggetto (il franchisee) la facoltà di sfruttare una serie di diritti e/o proprietà commerciali e industriali allo scopo di proporre sul mercato determinati beni o servizi.
Questo è previsto dietro corrispettivo.

Attraverso detto contratto, il franchisee viene inserito all’interno di una rete di ulteriori soggetti – anch’essi affiliati al franchisor – che sono distribuiti sul territorio. 

All’interno del rapporto contrattuale è il franchisor che, nella prassi, risulta essere la parte dominante mentre il franchisee riveste giocoforza il ruolo della parte più debole. 

Sovente accade che i contratti siano, quanto ai contenuti, “imposti” dal franchisor o si presentino addirittura sotto la forma del cosiddetto “contratto per adesione”. 

Uno degli aspetti più critici consegue all’esistenza di tali due distinte e contrapposte posizioni (quella dominante e quella più debole). 

contratto di franchising

La gestione dei rapporti

Si tratta della regolamentazione, o comunque alla gestione, del regime di concorrenza tra l’affiliante e l’affiliato. 

Il primo di norma utilizza reti e canali di vendita ulteriori e alternativi rispetto a quello regolato dal contratto con il franchisee. 

Il secondo rischia di vedere ridotte le proprie possibilità di guadagno se altri soggetti della propria zona, se non addirittura il franchisor stesso, vendono i suoi stessi prodotti – quelli che lui acquista in dal franchisor – ai propri clienti. 

Una delle soluzioni che l’art.3, comma 4, lettera C della L.129/2004 ha previsto per tale problematica, è la previsione, all’interno del contratto di franchising, della clausola di esclusiva. 

In generale, lo scopo primario del patto di esclusiva è quello di assicurare alle parti una fetta sicura di mercato. 

Il franchisor ha la possibilità di poter contare su di uno sbocco sicuro per i propri beni. 

Il franchisee ha la possibilità di disporre di una zona "protetta", entro la quale non dover subire la concorrenza di altri distributori o del franchisor stesso. 

Detta clausola, può regolare diversi aspetti del sinallagma contrattuale e può avere ad oggetto il territorio entro il quale operare. 

In tal caso, se ad accollarsi l’impegno di esclusiva è il franchisor, questo si impegna a non affiliare altri franchisee o a non cedere i prodotti oggetto del contratto ad altri rivenditori in un determinato ambito spaziale. 

Se ad accollarsi detto impegno è viceversa il franchisee, lo stesso si obbliga a non vendere al di fuori di tale ambito. 

Limitazioni di prodotto

La clausola di esclusiva può avere ad oggetto il prodotto. 

 Ciò avviene  

  • quando il franchisee si obbliga ad acquistare determinati beni esclusivamente presso il franchisor e quindi a non distribuire prodotti diversi da quelli pattuiti;  
  • quando il franchisor si obbliga a non distribuire i propri prodotti a soggetti diversi dal franchisee. 

L' esclusiva può essere inoltre bilaterale o unilaterale. 

E’ quasi sempre bilaterale:  

il franchisee si obbliga a non vendere beni a soggetti concorrenti rispetto a quelli del franchisor;  

-il franchisor si obbliga a non affiliare altri soggetti nello stesso territorio del franchisee. 

Ma quali sono le garanzie per quest’ultimo nel caso in cui il contratto non preveda alcuna clausola di esclusiva a salvaguardia della sua posizione? 

Quali le garanzie nel caso in cui, a prescindere dalla presenza di tale clausola, il franchisor disponga di uno shop online con il quale si ponga inevitabilmente in concorrenza con il franchisee? 

In teoria niente impedirebbe al franchisor di porre in essere pratiche di vendita aggressive sul mercato in cui opera anche l’affiliato. 

Pratiche del tipo rifornire i suoi diretti concorrenti o, più semplicemente e come sopra ipotizzato, porre in vendita gli stessi direttamente sul proprio shop online. 

Se non ci sono clausole nel contratto di franchising

Tuttavia anche se, in assenza di alcuna clausola di esclusiva, il franchisor non avrebbe alcun vincolo di concorrenza nei confronti del franchisee, cnon significa comunque che l’affiliante sia completamente libero di organizzare la propria rete di distribuzione, a scapito degli interessi dell'affiliato. 

Sul punto si è pronunciato recentemente il Tribunale di Milano (ordinanza del 28/01/2014, causa R.G. n.84450/2013). 

Qualora il franchisor, in assenza di una clausola di esclusiva territoriale, adotti una politica di vendita spregiudicata che comprometta gli interessi del franchisee, si rende responsabile, ai sensi dell'art. 1375 c.c., della violazione dei doveri di correttezza e buona fede contrattuale. 

In particolare, tale organo giurisdizionale ha così argomentato: In tema di contratto di franchising, costituisce atto di concorrenza sleale la condotta tenuta dall’affiliante che commercializzi i beni in canali dove vengano venduti a prezzi notevolmente inferiori a quelli imposti all’affiliato, togliendo ogni competitività e distruggendo l’immagine di esclusività che avrebbe dovuto essere assicurata per la salvaguardia, non solo dell’interesse della controparte, ma dell’immagine stessa del prodotto, di per sé idonea a far venire meno la collaborazione nell’interesse reciproco dei contraenti, che costituisce caratteristica essenziale del contratto. 

E ancora: “Costituisce principio constante in giurisprudenza quello secondo cui l’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale che, nell’ambito contrattuale, implica un obbligo di reciproca lealtà di condotta che deve presiedere sia all’esecuzione del contratto che alla sua formazione ed interpretazione, accompagnandolo in ogni sua fase. In tale contesto, la buona fede, costituisce un obbligo di solidarietà, che impone a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che siano idonei a preservare gli interessi dell’altra parte 

Il Tribunale di Milano ha quindi ritenuto che l’affiliante sia tenuto a preservare gli interessi dell’affiliato organizzando la propria rete di distribuzione in modo tale da non creare concorrenza tra gli affiliati e/o agli affiliati. 

Gli obblighi di buonafede

In caso di condotte che violino tali obblighi di buonafede, lo strumento principe cui può attingere l’affiliato che intenda agire nei confronti dell’affiliante, è l’azione di risoluzione del contratto. 

Questo in applicazione della norma generale di cui all’art. 1453 del Codice civile (risoluzione per grave inadempimento).  

Oltre alla risoluzione, il franchisee potrà richiedere, altresì, il risarcimento del danno in misura pari al lucro cessante (mancato guadagno). 

Esiste anche un’altra strada che il franchisee potrà percorrere al fine, particolare, di tutelarsi dai danni conseguenti alla vendita online da parte dell’affiliante.
E’ quella di richiedere l’inserimento nel contratto di franchising, di una clausola che preveda una fee in suo favore, per ogni bene venduto dal sito del franchisor e spedito nel territorio in cui opera l’affiliato. 

Tale ultima soluzione, tuttavia, potrebbe essere osteggiata dal franchisor essendo probabile che lo stesso non gradisca l’accesso ai propri registri contabili – necessario per verificare lo stato delle vendite nel territorio – da parte del franchisee. 


Autore: Avv. Andrea Turelli 

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