Lo strumento della diffida riprende vigore e mette in luce le contraddizioni che l'istituto assume sia in senso punitivo che assolutorio alimentando ogni dubbio sulla sua corretta funzione.
Cerchiamo di capire quindi come si muove il mondo del diritto nel sempre più instabile universo delle ispezioni del lavoro.
Nella prima parte analizzeremo la tendenza alla penalizzazione interpretativa attuata a favore dell'INPS da parte delle amministrazioni e di alcuni Tribunali. Solo per citarne uno Caltanissetta sezione Lavoro Sentenza 38/2024.
Nella seconda parte vedremo come sia stata messa in atto una formidabile azione mitigatrice e di apparente buon senso che tuttavia non ha risolto in alcun modo le problematiche giuridiche sollevate da questo studio in varie occasioni e riassunte nel paragrafo che segue.
Poi, come al solito, ci concederemo anche qualche libertà di pensiero.
Il D. L.vo 124/2004 prevede due distinti modelli di diffida.
Detta tipologia di diffida, contrariamente a quella evidenziata in sentenza, oltre a richiedere il richiamo a motivate inosservanze alla disciplina contrattuale da cui scaturiscono crediti patrimoniale a favore dei lavoratori, richiede precise e specifiche formalità che precedono la formazione del titolo esecutivo anche sotto il profilo conciliativo.
Il caso di cui vogliamo occuparci in questa trattazione è quello della “diffida” che, ex art.lo 13, diversamente da quanto previsto per la “ diffida accertativa di crediti patrimoniali” di cui all’articolo 12, è circoscritta alle procedure sanzionatorie di tipo amministrativo disciplinate dalla legge 689/81.
Accade sempre più spesso, ad avviso di questo studio, che sia travisata anche la portata del “provvedimento di diffida” attribuendo allo stesso un rilievo retributivo prima e contributivo dopo.
Un rilievo che non appare fondato sulla corretta interpretazione dei presupposti giuridici al punto da far quasi presumere la nascita di quella che potremmo oggi chiamare con il nome di "diffida generativa". Una diffida cioè che non solo apre una parentesi tra il rilievo ed il termine per adempiere, ma che al tempo stesso è essa stessa capace di generare un credito contributivo a favore dell'ente di previdenza.
Occorre tenere presenti sia la portata sanzionatoria della disciplina in esame che le conseguenze che produrrebbe una interpretazione conforme a quella che alcuni giudici di primo grado stanno cominciando ad applicare.
Se quanto talvolta affermato dall’INPS trovasse accoglimento esteso presso le varie sedi di giustizia si andrebbe a sancire che, ogni volta che si ipotizza una qualunque prestazione al nero (e così non è sempre così per i limiti e le ragioni riferibili agli art.li 2697 e 2.700 c.c.), anche se di un solo minuto, nessun rapporto di lavoro dovrà essere formalizzato, pagato e coperto da contribuzione, per una durata inferiore a 90 giorni.
Evidente é l’illogicità circa la natura sanzionatoria che inevitabilmente la norma andrebbe di fatto a costituire non essendo fondata né su una prestazione lavorativa né su un’obbligazione contributiva al punto da violare ancora più apertamente i principi di cui all’art.lo 3 e 97 della Carta Costituzionale.
Vale la pena di ricordare come una questione simile a suo tempo trattata con sentenza n. 254 del 13 novembre 2014 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 19.11.2014) dalla Corte Costituzionale sia stata risolta dichiarando l’illegittimità dell’art. 36 bis, comma 7, lettera a), del Decreto Legge n. 223/2006, convertito con modificazioni dall’art. 1, comma 1, Legge n. 248/2006, nella parte in cui stabilisce che “l’importo delle sanzioni civili connesse all’omesso versamento dei contributi e premi riferiti a ciascun lavoratore non può essere inferiore a 3.000 euro, indipendentemente dalla durata dell’attività lavorativa accertata.
La questione fin qui esaminata è stata solleticata dall’introduzione di una nuova disciplina della diffida ad adempiere che affonda le sue radici, questa volta, nel tanto raro buon senso amministrativo.
A partire dal 2 agosto 2024 sarà in vigore il decreto legislativo 103 / 2024 il quale individua le violazioni amministrative sanabili ed i casi di non punibilità quando l’autore del fatto è stato vittima di errore scusabile.
Ovviamente ci sarà da capire che cosa potrà essere considerato scusabile e cosa no da parte degli uffici amministrativi sempre pronti a non assumersi la responsabilità patrimoniale della non sanzione.
In ogni caso la questione che rimane sufficientemente chiare è l’aspetto inerente il contenuto del nuovo decreto che così si esprime:
“1. Salvo che il fatto costituisca reato, per le violazioni per le quali è prevista l'applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria non superiore nel massimo a cinquemila euro, l'organo di controllo incaricato, nel caso in cui accerti, per la prima volta nell'arco di un quinquennio, l'esistenza di violazioni sanabili, diffida l'interessato a porre termine alla violazione, ad adempiere alle prescrizioni violate e a rimuovere le conseguenze dell'illecito amministrativo entro un termine non superiore a venti giorni dalla data della notificazione dell'atto di diffida. In caso di ottemperanza alla diffida, il procedimento sanzionatorio si estingue limitatamente alle inosservanze sanate. L'istituto della diffida amministrativa di cui al presente decreto non si applica a violazioni di obblighi o adempimenti che riguardano la tutela della salute, la sicurezza e l'incolumità pubblica e la sicurezza sui luoghi di lavoro.
Al testo, abbastanza chiaro, c’è poco da aggiungere data la particolare struttura che così si può vagamente sintetizzare:
Quando un organo di controllo accerta per la prima volta una violazione sanabile entro cinque anni, e la sanzione massima non supera i 5000 euro, diffida l'interessato a sanare la violazione entro 20 giorni.
Se l'interessato rispetta la diffida entro il termine, il procedimento sanzionatorio si estingue per le violazioni sanate.
La diffida non si applica a violazioni riguardanti salute, sicurezza pubblica e sicurezza sul lavoro.
Se l'interessato non ottempera alla diffida entro il termine indicato, l'organo di controllo procede con la contestazione ai sensi della legge n. 689/1981.
I termini per adempiere alla diffida rimangono sospesi ai fini dell’estinzione della obbligazione prevista dall’articolo 14 della legge 689/81.
Il mancato rispetto della diffida, o violazioni riguardanti salute e sicurezza, comportano la revoca del rapporto certificativo rilasciato all'operatore economico.
Il soggetto controllato non è responsabile per violazione commesse per errore sul fatto non causato da colpa. Alla possibilità di attribuire troppe diverse interpretazioni è venuta in aiuto una circolare dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro.
Il ritorno in scena dello strumento della diffida nell'ambito delle ispezioni del lavoro evidenzia la duplice natura punitiva ed educativa di questo istituto. Tuttavia, non possiamo fare a meno di notare la paradossale sovrapposizione tra due differenti approcci alla diffida, uno iper-punitivo e l'altro apparentemente più costruttivo.
Da un lato, abbiamo l'interpretazione restrittiva e sanzionatoria dell'INPS, che si manifesta in sentenze come quella del Tribunale di Caltanissetta, dove la diffida assume connotati del tutto inaspettati. Ovvero una sempre più evidente penalizzazione delle imprese con sanzioni che sembrano tendere più a far cassa che a correggere comportamenti. Si tratta di un istituto che rischia di generare una vera e propria caccia alle streghe, dove anche la più piccola infrazione viene trattata come un crimine capitale. È come se l'INPS stesse trasformando ogni errore, anche il più banale, in un atto di lesa maestà contributiva all’insegna dell’ennesimo ed incomprensibile dolce far cassa. Il riferimento ad un noto precedente conflitto di legittimità costituzionale sopra illustrato non può non far riflettere.
Dall'altro lato, il nuovo decreto legislativo 103/2024 sembra finalmente introdurre una ventata di buon senso, delineando una funzione educativa della diffida riconoscendo la possibilità di sanare le violazioni minori attraverso un percorso di adeguamento, piuttosto che punire indiscriminatamente. Stiamo assistendo ad una vera rivoluzione copernicana nel panorama ispettivo che, se da un lato appare come un faro di ragionevolezza, dall'altro solleva interrogativi sulla sua applicabilità e sui criteri di scusabilità degli errori. Insomma, una sorta di “carota” che si contrappone all’altra diffida che rischia di essere brandita come un “bastone” se non gestita con la dovuta prudenza dagli organi di controllo.
In conclusione, ci troviamo di fronte a un sistema giuridico che possiamo definire quasi schizofrenico: un piede ben saldo nella punizione esemplare e l’altro timidamente orientato verso la correzione e la guida. La sovrapposizione di questi approcci non fa altro che generare confusione tra gli imprenditori, lasciandoli in balia di interpretazioni contrastanti e di un'applicazione della legge che, alla fine dei conti, potrebbe risultare iniqua e inefficace. Forse è il momento di ricordare che la funzione delle pene ed il loro ruolo degli organi di vigilanza non può essere solo quello di punire e talvolta rovinare il contribuente (si pensi all’uso che venne fatto con l’emissione delle ordinanze ingiunzione per il mancato versamento delle ritenute previdenziali quando per pochi spiccioli alcune società di persone si sono viste recapitare sanzioni amministrative di importi compresi tra 10.000 e 50.000 per ciascun socio e per ciascuna annualità per importi complessivi di centinaia di migliaia di euro), ma anche di educare e sostenere, garantendo così un equilibrio tra rigore ed adeguata esigenza di ragionevolezza.
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