Whistleblowers – Protezione dalla ritorsione per il segnalatore di illeciti

A chi effettua la segnalazione di un illecito, che appunto lede il pubblico interesse, le nuove regole comunitarie riconoscono una protezione. In grado di segnalare illeciti sono spesso quelle persone (gli «informatori – whistleblowers») che svolgono un ruolo decisivo nelle strutture amministrative e quindi sono coloro che possono, attraverso una efficace azione di denuncia, contribuire efficacemente alla prevenzione di gravi violazioni ed alla salvaguardia del benessere della società.

I potenziali informatori, fino ad oggi poco inclini a segnalare inquietudini e sospetti nel timore di ritorsioni, con l’aumento delle tutele nei loro confronti vengono sempre più responsabilizzati da una crescente protezione sempre più riconosciuta a livello sia che internazionale.

Sono ancora freschi i ricordi di ambiti finanziari e bancari in cui solo i vertici venivano coinvolti nelle inchieste mentre invece coloro che agivano fattivamente sul campo erano esclusi dalle inchieste.

Con l’entrata in vigore della nuova normativa (che l’Italia non ha ancora recepito) eventuali allargamenti delle inchieste anche ai funzionari che hanno contribuito con il loro operato, seppure a livelli più bassi rispetto ai vertici, avranno meno chances di sfuggire al giudizio se, esercitando il diritto-dovere di segnalazione, avrebbero potuto ottenere la cessazione dell’attività illecita.

Whistleblowers: l’attuale disciplina

A livello di Unione le segnalazioni e le divulgazioni pubbliche degli informatori costituiscono uno degli elementi a monte dell’applicazione del diritto e delle politiche dell’Unione. Essi forniscono ai sistemi di contrasto  nazionali e dell’Unione informazioni che portano all’indagine, all’accertamento e al perseguimento dei casi di violazione delle norme dell’Unione, rafforzando in tal modo i principi di trasparenza e responsabilità.

In determinati settori, le violazioni del diritto dell’Unione, indipendentemente dal fatto che ai sensi del diritto  nazionale siano qualificate quali violazioni amministrative, penali o di altro tipo, possono arrecare grave pregiudizio al pubblico interesse, creando rischi significativi per il benessere della società. Laddove siano state individuate carenze nell’applicazione del diritto in tali settori, e gli informatori si trovano di solito in una posizione  privilegiata per segnalare le violazioni, è necessario rafforzare l’applicazione del diritto introducendo canali di  segnalazione efficaci, riservati e sicuri e garantendo una protezione efficace degli informatori dalle ritorsioni.

La DIRETTIVA (UE) 2019/1937 DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 23 ottobre 2019 ha preso in considerazione la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione stabilendo un termine entro il quale gli stati membri devono uniformarsi ai contenuti della direttiva stessa fissato per il trascorso dicembre 2021.

La direttiva sufficientemente dettagliata (c.d. self executing) che non necessita di alcun provvedimento di attuazione da parte dello stato membro può essere richiamata da chiunque vi abbia interesse (Corte di Giustizia D.E. 25 maggio 1993 nella causa 193/91 e tutte le amministrazioni nazionali hanno l’obbligo di applicare le disposizioni della direttiva (storiche sono la Sentenza 22/6/1989 nella causa 103/88 e la sentenza 14 luglio 1994 nella causa 91/92 nonché la sentenza Francovich 19 novembre 1991 nelle cause riunite C6/90 e C 9/90).

Con la sentenza Francovich inizia l’affermazione del principio che lo stato deve risarcire in caso di violazione del diritto comunitario in caso di mancato o ritardato recepimento di una direttiva.

I settori di protezione dei segnalatori

Sono protetti dalla direttiva coloro che, tra l’altro, segnalano violazioni che rientrano nei settori degli i) appalti pubblici; ii) servizi, prodotti e mercati finanziari e prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo; iii) sicurezza e conformità dei prodotti; iv) sicurezza dei trasporti; v) tutela dell’ambiente; vi) radioprotezione e sicurezza nucleare; vii) sicurezza degli alimenti e dei mangimi e salute e benessere degli animali; viii) salute pubblica; ix) protezione dei consumatori; x) tutela della vita privata e protezione dei dati personali e sicurezza delle reti e dei sistemi informativi.

Nell’ambito degli interventi ciascuno stato può solo ampliare la portata della direttiva.

Nell’ambito di quanto normalmente trattato da questo studio rientra in particolare il settore dei servizi (ii).

L’allegato inserito nella direttiva chiarisce meglio quali sono le norme che istituiscono un quadro di regolamentazione e di vigilanza e che prevedono una protezione dei consumatori e degli investitori nei mercati dei servizi finanziari e dei capitali dell’Unione e nei settori bancario, del credito, dell’investimento, dell’assicurazione e riassicurazione, delle pensioni professionali o dei prodotti pensionistici individuali, dei titoli, dei fondi di investimento, dei servizi di pagamento e delle attività di cui all’allegato I della direttiva 2013/36/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013, sull’accesso all’attività  degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento, che modifica la direttiva 2002/87/CE e abroga le direttive 2006/48/CE e 2006/49/CE (GU L 176 del 27.6.2013, pag. 338), di cui anche:

il regolamento (UE) n. 346/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 aprile 2013, relativo ai fondi europei per l’imprenditoria sociale (GU L 115 del 25.4.2013, pag. 18);

il regolamento (UE) n. 537/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 aprile 2014, sui requisiti specifici relativi alla revisione legale dei conti di enti di interesse pubblico e che abroga la decisione 2005/909/CE della Commissione (GU L 158 del 27.5.2014, pag. 77);

e soprattutto la direttiva (UE) 2016/2341 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 dicembre 2016, relativa alle attività e alla vigilanza degli enti pensionistici aziendali o professionali (EPAP) (GU L 354 del 23.12.2016, pag. 37) – dalla cui regolamentazione sono esclusi gli enti rientranti nel Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (GU L 166 del 30.4.2004, pag. 1), nel Regolamento (CE) n. 987/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 settembre 2009, che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CE) n. 883/2004 relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (GU L 284 del 30.10.2009, pag. 1), la Direttiva 2009/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative in materia di taluni organismi d’investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM) (GU L 302 del 17.11.2009, pag. 32), la Direttiva 2011/61/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’8 giugno 2011, sui gestori di fondi di investimento alternativi, che modifica le direttive 2003/41/CE e 2009/65/CE e i regolamenti (CE) n. 1060/2009 e (UE) n. 1095/2010 (GU L 174 dell’1.7.2011, pag. 1), gli enti che agiscono sulla base del principio della ripartizione, gli enti in cui i dipendenti dell’impresa promotrice non hanno legalmente diritto a prestazioni e in cui l’impresa promotrice può svincolare le attività in qualunque momento senza dover necessariamente far fronte ai propri obblighi di erogare prestazioni pensionistiche e le società che utilizzano sistemi fondati sulla costituzione di riserve contabili per l’erogazione di prestazioni pensionistiche ai loro dipendenti-.

Segnalatore di illeciti: divieto di ritorsione, come licenziamenti o discriminazioni

Qualunque forma di ritorsione è vietata, tuttavia, al fine di dare comunque una base minima di protezione l’art.lo 19 della direttiva specifica che tra le minacce ed i tentativi di ritorsione sono inclusi in particolare

a) il licenziamento, la sospensione o misure equivalenti;

b) la retrocessione di grado o la mancata promozione;

c) il mutamento di funzioni, il cambiamento del luogo di lavoro, la riduzione dello stipendio, la modifica dell’orario di lavoro;

d) la sospensione della formazione;

e) note di merito o referenze negative;

f) l’imposizione o amministrazione di misure disciplinari, la nota di biasimo o altra sanzione, anche pecuniaria; g) la coercizione, l’intimidazione, le molestie o l’ostracismo;

h) la discriminazione, il trattamento  svantaggioso o iniquo;

i) la mancata conversione di un contratto di lavoro a termine in un contratto di lavoro permanente, laddove il lavoratore avesse legittime aspettative di vedersi offrire un impiego permanente;

j) il mancato rinnovo o la risoluzione anticipata di un contratto di lavoro a termine;

k) danni, anche alla reputazione della persona, in particolare sui social media, o la perdita finanziaria, comprese la perdita di opportunità economiche e la perdita di reddito;

l) l’inserimento nelle liste nere sulla base di un accordo settoriale o industriale formale o informale, che possono comportare l’impossibilità per la persona di trovare un’occupazione nel settore o nell’industria in futuro; m) la conclusione anticipata o l’annullamento del contratto per beni o servizi;

m) l’annullamento di una licenza o di un permesso;

n) la sottoposizione ad accertamenti psichiatrici o medici.

Chi sono i segnalatori tutelati

l’articolo 4 della direttiva indica oltre ai dipendenti privati e pubblici, i lavoratori autonomi, i membri degli organi di amministrazione direzione o vigilanza di imprese compresi terzi connessi con le persone segnalanti a vario titolo anche familiare o lavorativo in genere (vedasi al riguardo l’art.lo 4 della direttiva).

Particolare è anche la posizione del c.d. facilitatore ovvero colui che assiste una persona segnalante nel processo di segnalazione in un contesto lavorativo e la cui assistenza deve essere riservata; si pensi per esempio ad un professionista.

Ove successivamente identificate sono tutelabili anche le persone che hanno effettuato una segnalazione anonima (vedasi art.lo 6 della direttiva).

Obbligo di costituire canali interni

Devono essere previste procedure che consentano ai lavoratori del soggetto di effettuare segnalazioni sulle violazioni. Essi possono consentire che la segnalazione sia effettuata anche da altre persone, di cui all’articolo 4, paragrafo 1, lettere b), c) e d), e all’articolo 4, paragrafo 2, che sono in contatto con il soggetto nell’ambito della loro attività professionale. Tale obbligo sussiste anche nel caso di datori di lavoro privati con almeno 50 lavoratori.

I canali di segnalazione possono essere gestiti internamente da una persona o da un servizio designato a tal fine  o essere messi a disposizione esternamente da terzi. Le garanzie e i requisiti di cui all’articolo 9,  paragrafo 1, devono  applicarsi anche ai terzi cui è affidato il compito di gestire il canale di segnalazione per conto di un soggetto giuridico del settore privato.

Le procedure di segnalazione

Le procedure di segnalazione interna, oltre alle segnalazioni messaggistiche, telefoniche o orali devono comprendere:

1. a) canali per ricevere le segnalazioni che siano progettati, realizzati e gestiti in modo sicuro e tale da garantire la riservatezza dell’identità della persona segnalante e la protezione degli eventuali terzi citati nella segnalazione e da impedire l’accesso da parte del personale non autorizzato;
2. b) un avviso del ricevimento della segnalazione alla persona segnalante entro sette giorni a decorrere dal ricevimento;
3. c) la designazione di una persona o di un servizio imparziale competente per dare seguito alle segnalazioni che potrebbe essere la stessa persona o lo stesso servizio che riceve le segnalazioni e che manterrà la comunicazione con la persona segnalante e, se necessario, chiederà ulteriori informazioni e fornirà un riscontro a quest’ultima;
4. d) un seguito diligente da parte della persona designata o del servizio designato di cui alla lettera c);
5. e) un seguito diligente, se previsto dal diritto nazionale, per quanto riguarda le segnalazioni anonime;
6. f) un termine ragionevole per dare un riscontro, non superiore a tre mesi a far data dall’avviso di ricevimento della segnalazione, oppure, se non è stato inviato alcun avviso alla persona segnalante, tre mesi dalla scadenza del termine di sette giorni dall’effettuazione della segnalazione;
7. g) fornitura di informazioni chiare e facilmente accessibili sulle procedure per effettuare segnalazioni esterne alle autorità competenti a norma dell’articolo 10 e, se del caso, a istituzioni, organi e organismi dell’Unione.

I canali protetti di segnalazione

Tutte le autorità competenti sono tenute a pubblicare sui loro siti web, in una sezione separata, facilmente

identificabile e accessibile, almeno le seguenti informazioni:

1. a) le condizioni per beneficiare di protezione ai sensi della presente direttiva;
2. b) i dati di contatto per i canali di segnalazione esterna di cui all’articolo 12, in particolare gli indirizzi postali ed elettronici e i numeri di telefono per tali canali, indicando se le conversazioni telefoniche sono registrate;
3. c) le procedure applicabili alle segnalazioni di violazioni, comprese le modalità con cui l’autorità competente può chiedere alla persona segnalante di chiarire le informazioni comunicate o di fornire ulteriori informazioni, il termine per fornire un riscontro nonché il tipo e contenuto di tale riscontro;
4. d) il regime di riservatezza applicabile alle segnalazioni, in particolare alle informazioni relative al trattamento dei dati personali conformemente all’articolo 17 della presente direttiva, agli articoli 5 e 13 del regolamento (UE) 2016/679, all’articolo 13 della direttiva (UE) 2016/680 e all’articolo 15 del regolamento (UE) 2018/1725, a seconda dei casi;
5. e) il tipo di seguito da dare;
6. f) i mezzi di ricorso e le procedure di protezione contro le ritorsioni e la disponibilità di una consulenza riservata per le persone che intendano effettuare una segnalazione;
7. g) una dichiarazione che spieghi chiaramente le condizioni alle quali le persone che effettuano segnalazioni all’autorità competente siano protette dall’incorrere in responsabilità per violazione della riservatezza ai sensi dell’articolo 21, paragrafo 2; e
8. h) le informazioni di contatto del centro d’informazione o dell’autorità amministrativa indipendente unica di cui all’articolo 20, paragrafo 3, se del caso.

La protezione relativa alle c.d. divulgazioni pubbliche

Divulgazioni pubbliche

Una persona che effettua una divulgazione pubblica (articolo 15 della direttiva) beneficia della protezione prevista dalla presente direttiva se  ricorre una delle seguenti condizioni:

1. a) la persona segnalante ha prima segnalato internamente ed esternamente, o direttamente esternamente conformemente ai capi II e III, ma non è stata intrapresa un’azione appropriata in risposta alla segnalazione entro il termine di cui all’articolo 9, paragrafo 1, lettera f), o all’articolo 11, paragrafo 2, lettera d); oppure
2. b) la persona segnalante aveva fondati motivi di ritenere che:
3. i) la violazione possa costituire un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse, come nel caso in cui sussista una situazione di emergenza o il rischio di danno irreversibile; oppure
4. ii) in caso di segnalazione esterna, sussista il rischio di ritorsioni o le prospettive che la violazione sia affrontata efficacemente siano scarse per via delle circostanze del caso di specie, come quelle in cui possano essere occultate o distrutte prove oppure in cui un’autorità possa essere collusa con l’autore della violazione o coinvolta nella violazione stessa.

Questo tipo di tutela non si applica nei casi in cui una persona divulghi direttamente informazioni alla stampa conformemente a specifiche disposizioni nazionali che stabiliscono un sistema di protezione relativo alla libertà di espressione e d’informazione.

 

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Avvocato del lavoro. Tutela negli accertamenti INL-INPS-INAIL e nelle cause di lavoro.

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