Covid-19 infortunio sul lavoro subito da operatori adibiti ad attività essenziali.
Tutela INAIL e risarcimento del danno nei confronti del datore di lavoro
Sui giornali campeggia la notizia che l’INAIL ha riconosciuto il primo infortunio sul lavoro da COVID 19.
La circostanza – che risale precisamente al 29 marzo 2020 – impone alcune riflessioni su quelle che sono le tutele previste dal nostro ordinamento per tutti quegli operatori sanitari impegnati strenuamente nel fronteggiare l’epidemia e nel dare soccorso al sempre maggior numero di persone infettate.
I profili sui quali ci contreremo sono essenzialmente due:
- la tutela INAIL;
- la responsabilità del datore di lavoro per l’integrità psico – fisica dei propri dipendenti
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LA TUTELA INAIL.
Con nota del 17 marzo 2020 l’INAIL ha disposto che i casi di COVID 19 di lavoratori dipendenti del Servizio Sanitario Nazionale e, in generale, di qualsiasi altra Struttura sanitaria pubblica o privata assicurata con l’Istituto sono da inquadrare come infortuni sul lavoro laddove sia riscontrato che il contagio è avvenuto nell’ambente di lavoro o comunque nello svolgimento delle prestazioni lavorative.
La scelta dell’INAIL si pone in linea con l’evoluzione normativa e giurisprudenziale dell’istituto dell’infortunio sul lavoro, inteso, ai sensi dell’art. 2 del D.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124 (“Testo unico delle disposizioni per l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali”) come evento improvviso e violento occorso in occasione del lavoro che danneggia l’integrità psico-fisica del lavoratore, causandone la morte o un’inabilità permanente al lavoro, assoluta o parziale, ovvero un’inabilità temporanea assoluta che comporti l’astensione dal lavoro per più di tre giorni.
Alla luce dei principi normativi e giurisprudenziali che nel corso del tempo si sono affermati la qualificazione dei contagi da COVID 19 degli operatori sanitari come malattia – infortunio sul lavoro consente una tutela certamente più rapida ed efficace.
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Evoluzione della fattispecie malattia – infortunio
Nell’ormai lontano 1988 la Corte Costituzionale dichiarava l’illegittimità costituzionale dell’art. 3 del DPR 1124/1965 (Testo Unico infortuni e malattie professionali) nella parte in cui non ammetteva alla tutela INAIL le malattie causate dal lavoro che non fossero ricomprese nella tabella allegata al Testo Unico medesimo (sentenza n. 179 del 18 febbraio 1988).
Tale pronuncia segnava la nascita del c.d. sistema misto in cui trovano accesso alla tutela INAIL anche quelle malattie non espressamente tabellate dal Testo Unico.
Ciò consentiva (e consente oggi) di considerare malattie professionali non tabellate anche quelle patologie infettive per le quali non era stato possibile individuare con certezza il momento del contagio o che non potevano considerarsi contratte a causa di una “idonea esposizione ad un rischio specifico”.
All’intervento della Corte Costituzionale hanno fatto, poi, seguito due fondamentali sentenze della Corte di Cassazione (sentenza n. 8058 del 25 Luglio 1991e sentenza n. 3090 del 13 Marzo 1992), con le quali veniva introdotto nell’ambito della tutela INAIL il c.d. “principio della presunzione semplice d’origine” di cui all’ 2729 del Codice Civile.
Tale principio rende applicabile il procedimento presuntivo sia “in merito alla natura infettante di un evento lesivo indicato come occasione e fonte di contagio” sia “sull’accadimento dell’evento stesso”.
Ne consegue che il contagio, seppur non provato, si possa presumere come avvenuto in conseguenza ed in occasione delle mansioni lavorative svolte, laddove il soggetto infortunato si sia trovato esposto al relativo rischio professionale.
I principi sanciti dalla Corte di Cassazione – ed accolti anche dall’INAIL con laCircolare n. 74 del 23 novembre 1995(“Linee Giuda per la trattazione dei casi di malattia infettive e parassitarie”) e da ultimo con la nota del 17 marzo 2020 – consentono, infatti, di poter presumere che il contagio sia avvenuto in conseguenza ed in occasione delle mansioni lavorative svolte, laddove il soggetto infortunato si sia trovato esposto al relativo rischio professionale.
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Il contagio da COVID 19 come malattia – infortunio indennizzabile dall’INAIL
In considerazione dei principi appena esposti, la trattazione come infortunio dei contagi da COVID 19 degli operatori sanitari permette una tutela celere e certa del diritto leso in quanto il lavoratore viene “sgravato” dell’onere di provare che la malattia è stata contratta in occasione del lavoro.
E’ chiaro che il rischio professionale, quale presupposto per il riconoscimento dell’infortunio, come precisato dall’INAIL, deve essere commisurato con il dato epidemiologico territoriale.
Nella nota del 17 marzo 2020 l’Istituto – dopo aver precisato che il rischio professionale, quale presupposto per il riconoscimento dell’infortunio, deve essere commisurato con il dato epidemiologico territoriale – effettua alcune specificazioni concrete.
Viene, infatti, prevista espressamente la copertura assicurativa per (i) i dipendenti che risultano positivi al test specifico di conferma di contrazione del virus e per (ii) i dipendenti che risultano positivi al test specifico di conferma posti in quarantena o in isolamento domiciliare (la tutela copre l’intero periodo di quarantena e quello eventualmente successivo dovuto a prolungamento di malattia che determini una inabilità temporanea assoluta al lavoro).
Non sono coperti da tutela i periodi di quarantena disposti per scopi di prevenzione sanitaria, venendo meno in tali periodi l’esposizione al rischio professionale.
L’INAIL, presumendo che il contagio dell’operatore possa avvenire nel tragitto lavoro – casa, non esclude l’applicabilità anche in tale ambito del c.d. infortunio in itinere. È chiaro che qui nelle valutazioni dell’Istituto assumeranno peso preponderante i dati epidemiologici territoriali.
L’INAIL, infine, chiarisce che la trattazione del caso come infortunio sul lavoro non esclude anche la tutela concorrente della malattia professionale, allorché siano provati gli elementi costituitivi della stessa (la giurisprudenza da tempo ammette, infatti, il doppio binario infortunio/malattia – cfr. Cass. civ. sez. lav. sentenza n. 12364 del 3 giugno 2014).
La malattia professionale differisce dall’infortunio in quanto fa riferimento ad una patologia la cui causa agisce lentamente e progressivamente sull’organismo (causa diluita e non causa violenta e concentrata nel tempo). La causa deve essere diretta ed efficiente, cioè in grado di produrre l’infermità in modo esclusivo o prevalente: non basta l’occasione di lavoro come per gli infortuni, ma deve esistere un rapporto causale, o concausale, diretto tra l’attività lavorativa svolta e la malattia.
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Gli indennizzi INAIL
In casi di infortunio sul lavoro (e quindi anche nelle ipotesi di contagio da COVID 19) la copertura assicurativa dell’INAIL si sostanzia, essenzialmente, nelle seguenti prestazioni:
- Indennità giornaliera per inabilità temporanea assoluta. È una prestazione economica, sostitutiva della retribuzione. Viene corrisposta al lavoratore in caso di infortunio o di malattia professionale – che impedisca totalmente e di fatto all’infortunato di svolgere l’attività lavorativa – a decorrere dal quarto giorno successivo alla data di infortunio o di manifestazione della malattia professionale, compresi i giorni festivi, fino alla guarigione clinica. L’Inail eroga l’indennità giornaliera nella misura del: 60% della retribuzione media giornaliera fino al 90° giorno e del 75% della retribuzione media giornaliera dal 91° giorno fino alla guarigione clinica;
- Indennizzo in capitale per la menomazione dell’integrità psicofisica (danno biologico).È una prestazione economica non soggetta a tassazione Irpef riconosciuta per gli infortuni e per le malattie professionali per i quali è accertato un grado di menomazione dell’integrità psicofisica compreso tra il 6% ed il 15%. La prestazione è erogata, secondo la “Tabella indennizzo danno biologico in capitale” di cui al d.m. 12 luglio 2000, in una unica soluzione e in funzione dell’età, del genere e del grado di menomazione accertato sulla base della “Tabella delle menomazioni” prevista dal d.lgs. 38/2000.
- Indennizzo in rendita per la menomazione dell’integrità psicofisica (danno biologico) e per le sue conseguenze patrimoniali. È una prestazione economica non soggetta a tassazione Irpef riconosciuta per gli infortuni e per le malattie professionali denunciate dalla stessa data, per i quali è accertato un grado di menomazione dell’integrità psicofisica compreso tra il 16% ed il 100%. L’indennizzo erogato viene stabilito in relazione al grado, valutato sulla base della “Tabella delle menomazioni” prevista dal d.lgs. 38/2000 e decorre dal giorno successivo alla guarigione clinica.
L’importo della rendita viene calcolato sulla base di:
- una quota che indennizza il danno biologico provocato dall’infortunio o dalla malattia professionale, commisurata solo alla percentuale di menomazione accertata. L’importo è fissato secondo la “Tabella indennizzo danno biologico in rendita” di cui al d.m. 12 luglio 2000
- una quota per le conseguenze della menomazione sulla capacità dell’infortunato/affetto da malattia professionale di produrre reddito con il lavoro, commisurata al grado accertato e a una percentuale della retribuzione percepita dall’assicurato calcolata sulla base del coefficiente indicato nella “Tabella dei coefficienti” di cui al citato d.m.
Nel caso in cui la malattia abbia causato il decesso dell’infortunato, i suoi superstiti hanno diritto all’assegno funerario ed alla rendita ai superstiti (art. 85 DPR 1124/1965).
La denuncia dell’infortunio
Anche nelle ipotesi di infortunio – malattia da contagio COVID 19 spetta alla struttura di appartenenza dell’infortunato procedere alla denuncia/ comunicazione dell’infortunio ai sensi dell’art. 53 del DPR 124/1965.
Come accade, quindi, per tutti gli altri infortuni il datore di lavoro, ricevuta notizia dal lavoratore dell’infortunio dovrà effettuare la denuncia compilando l’apposito campo presente nell’applicativo telematico relativo alla denuncia di infortunio on – line “malattia infortunio”.
Resta poi fermo l’obbligo da parte del medico certificatore di trasmettere all’INAIL il certificato medico di infortunio.
LA RESPONSABILITÀ DEL DATORE DI LAVORO PER L’INTEGRITÀ PSICO – FISICA DEI PROPRI DIPENDENTI.
Parallelamente alla tutela INAIL per l’operatore sanitario contagiato potrebbero anche sussistere i presupposti per richiedere al proprio datore di lavoro.
La questione appare oggi di notevole attualità viste le notizie che giungono dagli ospedali e dalle strutture sanitarie del Paese.
Senza voler gettare benzina sul fuoco, è, tuttavia, evidente che il nostro Paese si è trovato impreparato all’emergenza sanitaria del COVID 19 e ciò sta mettendo a repentaglio anche la stessa salute dei vari operatori sanitari che, in molti casi, si sono trovati a dover affrontare l’emergenza sanitaria in una dimensione che non erano preparati ad Può DARE LUOGO A RISARCIMENTO affrontare.
- Il risarcimento del danno ex art. 2087 c.c.
L’art. 2087 del Codice Civile dispone che: “L’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”.
Tale disposizione, che ha una portata generale (trovando applicazione anche per la pubblica amministrazione), impone al datore di lavoro di adottare tutte le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità psico – fisica dei lavoratori.
Il datore è, quindi, responsabile per gli infortuni avvenuti ai propri dipendenti nello svolgimento della loro attività lavorativa quando il sinistro sia riconducibile ad un suo comportamento colpevole, collegato alla violazione di uno specifico obbligo di sicurezza imposto da norme di legge, ovvero, desumibile dalle conoscenze sperimentali o tecniche del momento.
Intorno all’art. 2087 del Codice Civile ruotano poi specifiche normative finalizzate alla prevenzione degli infortuni e alla tutela della salute dei lavoratori.
L’attenzione non può che essere rivolta agli art. 18, comma 1, lett. D) e 71 del D.lgs. 81/2008 (Testo Unico in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro).
L’art. 18, comma 1, lett. d) dispone che il datore di lavoro è tenuto a “fornire ai lavoratori i necessari e idonei dispositivi di protezione individuale (…)”.
L’art. 71 del T.U. prevede l’obbligo del datore di mettere “a disposizione dei lavoratori attrezzature (…) idonee ai fini della salute e sicurezza e adeguate al lavoro da svolgere o adattate a tali scopi che devono essere utilizzate conformemente alle disposizioni legislative di recepimento delle direttive comunitarie”.
La definizione di DPI – dispositivi di protezione individuale viene fornita dal successivo art. 72 che testualmente recita: “Ai fini del presente decreto si intende per dispositivo di protezione individuale, di seguito denominato “DPI”, qualsiasi attrezzatura destinata ad essere indossata e tenuta dal lavoratore allo scopo di proteggerlo contro uno o più rischi suscettibili di minacciarne la sicurezza o la salute durante il lavoro, nonchè ogni complemento o accessorio destinato a tale scopo”.
NellaCircolare n. 0005443 del 20 febbraio 2020del Ministero della Salute si disponeva che «il personale sanitario in contatto con un caso sospetto o confermato di COVID-19 deve indossare DPI adeguati, consistenti in filtranti respiratori FFP2 (utilizzare sempre FFP3 per le procedure che generano aerosol), protezione facciale, camice impermeabile a maniche lunghe, guanti». Si avvertiva inoltre che «le strutture sanitarie sono tenute al rispetto rigoroso e sistematico delle precauzioni standard oltre a quelle previste per via aerea, da droplets e da contatto”
E’, dunque, evidente che è da immaginare che i lavoratori (compresi gli stessi lavoratori-operatori sanitari) i quali avranno modo di dimostrare che hanno subito lesioni e che tali lesioni sono derivate dalla mancata fornitura dei dispositivi di protezione individuale (DPI) adeguati al concreto rischio in questione configura certamente una condotta omissiva colposa che, ai sensi dell’art. 2087 del Codice Civile (“l’imprenditore è tenuto ad adottare … le misure che, secondo la particolarità del lavoro,, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”), sostanzia la responsabilità del datore per i danni alla salute patiti dai lavoratori.
Come affermato anche dalla giuriprudenza di legittimità, infatti, la responsabilità datoriale ex art. 2087 c.c., per l’infortunio occorso al lavoratore nel luogo ed in costanza di lavoro, sussiste allorquando il datore ometta di adottare le idonee misure protettive e di controllare e vigilare che di tali misure sia fatto effettivamente uso da parte del dipendente (cfr. Cass. civ., sez. lav., 5.12.2017, n. 29115).
Quindi, rispetto alla responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 che richiede un onere della prova piuttosto gravoso, il lavoratore che agisca ex art. 2087 del Codice Civile per il riconoscimento del danno da infortunio sul lavoro, dovrà allegare e dimostrare solamente l’esistenza del fatto materiale e le regole di condotta datoriale che assume essere state violate, provando che il datore ha posto in essere un comportamento contrario ai doveri di tutela dell’integrità fisica dei propri dipendenti (cfr. Cass. civ., sez. lav., 11.4.2013, n. 8855).
Detto questo sorge, poi, spontanea una riflessione.
Leggendo la Circolare n. Circolare n. 0005443 del 20 febbraio 2020del Ministero della Salute viene da chiedersi se la devoluzione delle competenze di sanità e vigilanza sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro da parte delle Regioni agli stessi enti AUSL sia stata una scelta idonea allo scopo della prevenzione stessa. E’ certamente da evidenziare l’inopportunità che il medesimo soggetto non dovrebbe mai incorporare la funzione di vigilato e vigilante.
Quanto sopra a prescindere dalla valutazione del fatto che siano state osservate o meno da parte del SSN le misure di prevenzione generale ed in particolare se sia stata effettuata una corretta ed adeguata valutazione dei rischi connessi al virus (vedasi artt. 15 e 17 del D.lgs. 81/2008).
La circolare del Ministero, infatti, laddove afferma che “il personale sanitario in contatto con un caso sospetto o confermato di COVID-19 deve indossare DPI adeguati…”, pare prevedere determinate cautele e misure di sicurezza solo per le ipotesi di contatto con pazienti sintomatici.
In realtà, di fronte ad un virus così insidioso e considerando che la comunità scientifica riferisce anche di un numero elevatissimo di contagiati non sintomatici, l’aver adottato criteri di tutela differenti per il contatto con sintomatici e asintomatici potrebbe risultare non rispondente a quegli standard di massima sicurezza possibile che la Corte di Cassazione individua come il paradigma per valutare la responsabilità del datore di lavoro. In concreto sarà da valutare anche ogni considerazione sulla possibilità improvvisa di approvvigionamento dei DPI (Dispositivi di Protezione Individuale)
Il principio di massima sicurezza possibile, ricavato dall’art. 2087 del Codice Civile (che riguarda solo l’imprenditore) e che trova importante corollario anche nell’art. 15 del D.lgs. 81/2008, impone non solo che il datore di lavoro debba adottare tutte le misure massime di sicurezza che l’esperienza e la tecnologia suggeriscono consente, ma anche che la sicurezza dei lavoratori non possa essere subordinata a criteri di fattibilità economica o produttiva (in merito vedasi tra le tante sentenza n. 4012 del 20 aprile 1998).
- Il rapporto tra richiesta di risarcimento del danno al datore di lavoro e contestuale tutela INAIL: il c.d. danno differenziale.
La circostanza che l’operatore sanitario abbia beneficiato della tutela INAIL non esclude la possibilità di agire contro il datore di lavoro.
Infatti, ben può accadere che il risarcimento/indennizzo dell’INAIL non vada a ristorare interamente il danno patito dal lavoratore.
In questo caso il lavoratore, se sussistono i presupposti di responsabilità del datore di lavoro, può agire nei confronti di questo ultimo per vedersi risarcito il c.d. danno differenziale, dato dalla differenza tra il danno risarcibile in sede civilistica e l’importo corrisposto dall’INAIL che, come noto, si compone di una quota destinata al ristoro del danno biologico ed una quota destinata al danno patrimoniale.
Il danno differenziale ha subito importanti modifiche con la Legge Finanziaria 2019 (L. n. 145/2018), che ha, in sostanza, modificato le voci da prendere in esame per determinare quanto dovuto al lavoratore infortunato a titolo di somma maggiore rispetto a quanto indennizzato dall’INAIL.
A seguito della riforma il calcolo del danno differenziale deve essere effettuato detraendo all’importo del danno civilistico quanto complessivamente liquidato dall’INAIL, in netta contrapposizione con il sistema di calcolo previgente secondo il quale il danno differenziale doveva essere calcolato, coerentemente alla struttura bipolare del danno conseguenza, secondo poste omogenee, cioè detraendo, dalle singole componenti di danno civilistico (danno biologico e danno patrimoniale) distintamente le indennità erogate dall’Inail per ciascuno dei detti pregiudizi.
- CONCLUSIONI E RISCHIO DI “EFFETTO DOMINO”.
L’intento del presente articolo non è certo quello di auspicare una resa dei conti nelle aule di tribunale tra gli operatori sanitari e le varie articolazione del Sistema Economico e Sanitario pubblico e privato nazionale ma, bensì, quello di delineare un quadro delle tutele che l’ordinamento predispone per quei lavoratori che stanno mettendo a repentaglio la propria salute per motivi di lavoro le cui attività non sono state né potevano essere sospese.
Infatti, proprio i rischi a cui sono esposti – per le ragioni sopra illustrate – tutti coloro che per lavoro sono adibiti ad attività insopprimibili in quanto essenziali, potrebbe creare un notevole effetto domino proprio sul piano di eventuali pretesi di tipo giudiziario – risarcitorio.
Avv. Matteo Pennati
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