Gli interventi degli organi di vigilanza sono sempre più orientati alle verifiche nell’ambito del lavoro “grigio” capace di portare nelle casse degli istituti INPS ed INAIL importanti somme a titolo non solo di contributi, ma anche e soprattutto di sanzioni civili.
Il VERBALE INPS che attribuisce al committente i contributi relativi all’attività dei lavoratori utilizzati dall’appaltatore normalmente fonda le sue radici nelle dichiarazioni che gli ispettori hanno preso interrogando i lavoratori nel corso dei sopralluoghi.
Nell’ambito degli appalti accade spesso che l’azienda ispezionata sia una; poi l’estensione degli accertamenti effettuati su quell’azienda comportano riflessi su altre aziende che vengono a loro volta interessate solo quando l’accertamento è completato.
La conseguenza e che queste ultime talvolta conoscono la loro sorte senza mai avere potuto partecipare alla procedura, senza alcun contraddittorio e con il solo ruolo di essere destinatarie di un verbale unico definitivo.
Abbiamo voluto fare alcune riflessioni su come l’attività ispettiva si ripercuote sul risultato dei verbali senza che in alcun modo al datore di lavoro venga concessa la possibilità di essere coinvolto nella procedura. Il tutto a volte si realizza con la consapevolezza, da parte del personale ispettivo, che tutto può avvenire senza che al datore di lavoro sia data la possibilità, fino alla sentenza di condanna, di poter intervenire sulla costruzione e sugli esiti di quanto verbalizzato.
Tutto questo si rende possibile attraverso un sistema che andremo ad analizzare nelle sue peculiari latenze interpretative che dimostrano come, in alcuni casi, la totale estromissione di partecipazione al procedimento fino alla definizione di tutto l’iter processuale possa costituire quella normalità che non può non costituire un momento di riflessione.
Ispezioni del lavoro, accertamenti e prassi in materia di appalti
È frequente che gli ispettori si rechino presso le aziende o presso i cantieri, sentano i lavoratori, facciano sottoscrivere agli stessi alcune dichiarazioni e poi inviino il verbale definitivo senza mai neppure parlare con il datore di lavoro.
Al di là di ogni critica e considerazione sul modo di operare che appare spesso irrispettoso del diritto al contraddittorio e del diritto di difesa del contribuente, abbiamo cercato di capire come ragionano INL, INPS ed INAIL quando addebitano i contributi al committente o appaltante.
Il punto di partenza è l’art.lo 29 del decreto legislativo 276 del 2003 il quale però prevede la solidarietà tra committente e dipendente dell’appaltatore.
L’art.lo 29 predetto stabilisce che il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa.
In caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro e’ obbligato in solido con l’appaltatore, nonche’ con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonche’ i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell’inadempimento. Il committente che ha eseguito il pagamento e’ tenuto, ove previsto, ad assolvere gli obblighi del sostituto d’imposta ai sensi delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, e puo’ esercitare l’azione di regresso nei confronti del coobbligato secondo le regole generali .
L’acquisizione del personale gia’ impiegato nell’appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto, ove siano presenti elementi di discontinuita’ che determinano una specifica identita’ di impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda (3) .
Quando il contratto di appalto sia stipulato in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’ articolo 414 del codice di procedura civile , notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo. In tale ipotesi si applica il disposto dell’ articolo 27 , comma.
Fermo restando quando previsto dagli articoli 18 e 19 , le disposizioni di cui al comma 2 non trovano applicazione qualora il committente sia una persona fisica che non esercita attività di impresa o professionale.
Ci si chiede quindi come si possa passare da una norma che prevede la solidarietà ad una posizione di datorialità diretta.
Tralasciando ogni aspetto legato alle sanzioni amministrative, penali ed ad ogni possibile riferimento alla somministrazione irregolare cerchiamo di capire come ragionano gli enti nel caso in cui si verifica o gli stessi rilevino una piccola incongruenza che possa giustificare un recupero contributivo.
C’è da considerare che il rapporto previdenziale intercorrente tra datore di lavoro ed Ente previdenziale trova la propria fonte nella legge e presuppone esclusivamente l’instaurazione di fatto di un rapporto di lavoro; come tale non rimane formalmente legato alla stipula di un atto di natura negoziale e quindi risulta indifferente alle sue vicende processuali essendo del tutto sottratto alla disponibilità delle parti (al riguardo vedasi la Corte di Cass. sent. n. 17355/2017 e n. 6001/2012).
In ambito previdenziale il principio assunto come riferimento dagli enti di vigilanza è quello che individua come “unico rapporto di lavoro rilevante verso l’ente previdenziale … quello intercorrente con il datore di lavoro effettivo” (Cass. sent. n. 20/2016, n. 463/2012).
Tale orientamento era già maturato nella vigenza della L. n. 1369/1960 secondo il quale gli obblighi di natura pubblicistica in materia di assicurazioni sociali, una volta accertato che la prestazione lavorativa è resa in favore dell’utilizzatore quest’ultimo si configurerebbe quale datore di lavoro di fatto.
Ne consegue che gli uffici ispettivi procedono con verbali specifici alla determinazione dell’imponibile contributivo dovuto per il periodo di esecuzione dell’appalto avendo riguardo al CCNL applicabile al committente ai sensi dell’art. 1, comma 1, D.L. n. 338/1989 e al conseguente recupero nei confronti dello stesso, ma non sempre fanno salva l’incidenza satisfattiva dei pagamenti effettuati da quello che hanno considerato lo pseudo appaltatore.
L’aspetto probatorio nella vicenda di appalto “irregolare”
La questione dell’appalto irregolare è sempre molto battuta da parte degli organi di vigilanza sia perché comporta sanzioni di una certa rilevanza economica sia perché è capace di fornire agli enti di previdenza entrate tutt’altro che trascurabili.
Il punto di forza degli accertamenti in materia di lavoro sono le dichiarazioni acquisite dagli ispettori ed i verbali che gli stessi redigono.
Il decreto Legislativo del 23 aprile 2004, n. 124 ha introdotto nell’ordinamento una organica riforma dei servizi di vigilanza in materia di lavoro, all’art. 10 comma 5 prevede che “I verbali di accertamento redatti dal personale ispettivo sono fonti di prova ai sensi della normativa vigente relativamente agli elementi di fatto acquisiti e documentati e possono essere utilizzati per l’adozione di eventuali provvedimenti sanzionatori, amministrativi e civili, da parte di altre amministrazioni interessate”.
Anche la circolare ministeriale n. 24/2004 sottolinea che gli elementi acquisiti in sede di vigilanza anche da altri soggetti e riportati nei verbali di accertamento godono tutti della medesima fede privilegiata.
Le pronunce su questo aspetto sono diverse come ad esempio la Corte di Cassazione n. 17720/2010 e n. 9827 e 2275/2000, le quali specificano che i verbali ispettivi sono assistiti dalla fede privilegiata che tali atti posseggono in relazione a quanto il pubblico ufficiale abbia attestato in sua presenza.
Al riguardo non si può non considerare che esiste un orientamento giurisprudenziale sufficientemente uniforme nello stabilire che i verbali redatti da pubblici ufficiali hanno piena efficacia e fanno piena prova dei fatti che gli stessi attestino avvenuti in loro presenza fino a querela di falso (sentenze n. 3746/1995 e n. 8659/1999) come peraltro stabilito anche dall’art.lo 2.700 del c.c.
Le circostanze riferite all’ispettore da terzi
È nuovamente la Corte di Cassazione, sez. lavoro che con la sentenza 08.04.2010 n° 8335 si spinge oltre nell’affermare che i “verbali redatti dal funzionario dell’istituto previdenziale o dall’ispettorato del lavoro fanno prova fino a querela di falso dei fatti che il funzionario attesta essere avvenuti in sua presenza o essere stati da lui compiuti, mentre per le circostanze che rispettare dichiari di aver appreso “de relato” o in conseguenza di acquisizione di documenti il relativo materiale è liberamente valutato dal giudice che può anche considerarlo prova sufficiente dei fatti riportati nel verbale ove in esito all’esame dei riscontri probatori emersi nell’istruttoria pervenga al convincimento dell’effettiva sussistenza degli addebiti mossi dall’istituto previdenziale”.
Il peso delle dichiarazioni sottoscritte agli ispettori da parte dei lavoratori
L’ordinamento giuridico non prevede un principio di prevalenza tra le prove testimoniali acquisite in ambito processuale rispetto agli altri elementi prodotti dalle parti. Secondo la Corte di Cassazione 12 febbraio 2008 n. 3267 e 27 luglio 2008 n. 2049 nonché Cass. 8 settembre 2015, n. 17774). “… è al giudice del merito che spetta, in via esclusiva, il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove, di controllarne l’attendibilità e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad esse sottesi, dando, così, liberamente prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova acquisiti (salvo i casi tassativamente previsti dalla legge)” .
La questione si pone nel senso di stabilire se prevalgono le dichiarazioni rilasciate originariamente al personale ispettivo o se, al contrario, assumono rilievo prevalente quelle acquisite successivamente dal giudice nel corso dell’istruttoria dibattimentale.
Non essendovi indicazioni normative al riguardo le posizioni della giurisprudenza di merito sull’argomento non possono che divergere in modo continuo sulla base del dato di fatto.
Attualmente infatti si assiste ad una alternante giurisprudenza a volte orientata a favore della prevalente testimonianza prestata davanti al giudice sotto giuramento a volte a favore della dichiarazione assunta dagli ispettori nel presupposto che questa sia stata assunta in totale contesto asettico. In realtà le sentenze tendono a fare riferimento alle dichiarazioni spontaneamente rilasciate al personale di vigilanza.
In questo contesto di variabilità si pone la sentenza n.1625 del 14 aprile 2009 della Sezione lavoro del Tribunale di Milano che si è orientata verso questo secondo indirizzo interpretativo partendo dall’assunto che, nel giudizio di merito, non si può prescindere dalle dichiarazioni rilasciate dai lavoratori nel corso dell’accertamento ispettivo.
Il principio ispiratore valorizza anche il collegamento con il verbale d’ispezione il quale, essendo atto pubblico, fa piena prova di quanto avvenuto in presenza degli ispettori e del fatto che i lavoratori sentiti abbiano riferito le circostanze riportate. L’effetto sorpresa sarebbe quindi ancora il criterio dominante dell’accertamento anche se al riguardo alcune critiche non possono essere risparmiate a tale tendenza.
E’ frequentissima la circostanza che vede negli stessi lavoratori sentiti a verbale non solo coloro che hanno provocato l’accertamento mediante utilizzo di strumenti di segnalazione o di richiesta di intervento, ma anche coloro che hanno atteso gli ispettori, magari in stretto collegamento coordinato tra loro, per poter punire il datore di lavoro nella consapevolezza che quello che loro diranno sarà considerato prevalente rispetto a quello che dirà il datore di lavoro.
Tale consapevole convinzione da parte dei lavoratori è certamente incoraggiata dalla notorietà del fatto che decisioni come quella sopra illustrata atteso che è di pubblico dominio la consapevolezza che le dichiarazioni rese dai lavoratori nel corso dell’accertamento ispettivo anche rispetto a quelle rilasciate successivamente nel corso del giudizio dagli stessi lavoratori o da terzi.
Si legge, difatti, nella sentenza che “le dichiarazioni rese nell’immediatezza dei fatti, presentano una spontaneità ed una genuinità che non possono essere trascurate non avendo i lavoratori sentiti alcun interesse a riferire fatti non rispondenti al vero”.
Eventuali precisazioni e puntualizzazioni in ordine ai tempi ed alle modalità con cui l’attività lavorativa è stata in concreto svolta inserite nelle dichiarazioni dei lavoratori varrebbero a rafforzare la tesi degli enti di vigilanza.
Se pertanto da un lato si considera fondata l’affermazione che le dichiarazioni dei lavoratori, rese nell’immediatezza dei fatti, presentano una spontaneità e genuinità che non possono essere trascurate, non avendo i lavoratori sentito alcun interesse a riferire fatti non rispondenti al vero dall’altro non si possono non considerare eventuali fattori di interesse contrapposto come ad esempio l’avversione verso la parte datoriale ovvero rivendicazioni latenti od interesse ad ottenere trattamenti contributivi aventi riflessi economici immediati o traslati nel tempo, di maggior favore come può avvenire in caso di trattamento per infortunio, di futuro trattamento naspi od anche di futuro trattamento pensionistico.
Il nostro sistema giuridico rende rilevante il principio del libero convincimento del giudice, stabilito dall’art.116 c.p.c., secondo il quale “il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento” atteso che “sono liberamente apprezzate dal giudice, nel contesto del complessivo materiale raccolto, le circostanze che il pubblico ufficiale indichi di aver appreso dalle dichiarazioni altrui o che siano il frutto di sue deduzioni”.
Inutile nascondere che il materiale raccolto in sede amministrativa talvolta può essere considerato prova sufficiente delle circostanze riferite al pubblico ufficiale, qualora il loro specifico contenuto probatorio o il concorso di ulteriori elementi renda inutile il ricorso ad altri mezzi istruttori che confermino o meno le risultanze ispettive.
Appalti: il nostro punto di vista
E’ in questo contesto di valutazione delle prove che non si può non considerarsi una valutazione che di solito mai viene effettuata e cioè quella del corretto rispetto dei diritti del contribuente. Un contribuente che, fin dal primo accesso, ha il pieno diritto di veder riconosciuta la possibilità del contraddittorio secondo i principi che sono previsti a favore di tutti coloro che vengono accusati di aver commesso fatti illeciti per i quali sono previste nuove obbligazioni, pene o sanzioni.
Il diritto al contraddittorio (endoprocedimentale) rappresenta un principio fondamentale dell’ordinamento, garantito sia dal diritto comunitario che da quello nazionale.
In ambito comunitario, la Corte di Giustizia Europea ha affermato che “le misure a garanzia del contradditorio preventivo sono imposte dal rispetto del diritto di difesa che costituisce un principio generale del diritto comunitario che trova applicazione ogniqualvolta l’amministrazione di proponga di adottare nei confronti di un soggetto un atto per esso lesivo, con la conseguenza che i destinatari di decisioni che incidono sensibilmente sui loro interessi devono essere messi in condizione di manifestare utilmente il loro punto di vista in merito agli elementi sui quali l’amministrazione intende fondare la propria decisione” (vedere sentenza 18/12/2008 in causa C-349/07 e sentenza 3 luglio 2014 in cause riunite C-129/13 e C.130/13).
Per quanto riguarda il versante interno, la Corte Costituzionale ha statuito che “l’attivazione del contraddittorio endoprocedimentale costituisce un principio fondamentale immanente nell’ordinamento, operante anche in difetto di una espressa e specifica disposizione normativa, a pena di nullità, dell’atto finale del procedimento, per violazione del diritto di partecipazione dell’interessato al procedimento stesso” (Corte Costituzionale, sentenza 26 maggio 2015, n. 132 che ha fatto proprio quanto già affermato dalla Corte di Cassazione, Sez. Unite 18 settembre 2014 n. 19667 – vedere anche Cass. sentenza 29 luglio 2013, n. 18184).
Il diritto di contraddittorio e partecipazione del privato al procedimento amministrativo, come affermato dalla predetta giurisprudenza, trova la sua espressione normativa nella Legge 241/1990 e nella legge 212/2000 (c.d Statuto del Contribuente) la cui applicabilità al caso concreto è fuori discussione, in quanto le relative disposizioni si applicano, per espressa previsione di legge, alle attività ispettive effettuate dagli enti di previdenza.
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